2. 국가 등이 실시하는 입찰절차의 속행금지가처분
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가. 피보전권리와 보전의 필요성
국가나 지방자치단체, 공기업의 수요물품의 조달이나 공사도급은 관계법령 등에 의하여 원칙적으로
경쟁입찰에 의하도록 되어 있다. 국가 등이 수요로 하는 물품, 용역이나 공사에 관한 입찰은 그 규모가 크고 원활하고 안정적인 대금지급이 확보되어
있다는 점에서 업체간의 경쟁이 치
열하고 그에 따른 부작용이 있을 수 있으므로 국가 등으로서는 공급자 선정의 공정성과 투명성을
담보하기 위하여 관계법령이나 내부규정 등을 통하여 낙찰자 선정을 위한 절차와 심사기준에 관한 상세한 규정을 두고 있는 것이 보통이나, 그 의미가
명백하고 모든 사안을 포괄할 수 있는 규정을 마련한다는 것은 사실상 불가능하므로, 입찰참가자들과 입찰실시기관 사이에 규정의 해석과 적용을
둘러싸고 크고 작은 분쟁이 생기기 마련이고 그 중에 상당수는 소송으로 이어지는데, 하자 있는 입찰절차가 그대로 진행되어 계약이 체결되고 그에
따라 계약이행이 상당한 정도로 진행되면, 계약의 효력을 부인하고 입찰절차의 하자를 시정한다는 것이 사실상 불가능하거나 무의미해지므로, 입찰절차의
하자를 이유로 한 재판상의 권리구제는 가처분절차에 의하는 것이 일반적이다.
그런데, 국가 등이 실시하는 입찰도 그 법률적 성질로 보아서는 국가 등이 공권력의
행사주체로서가 아니라 사경제주체의 지위에서 행하는 계약체결을 위한 행위이며, 입찰에 관한 법률관계에서 입찰공고는 청약의 유인에 불과하고 입찰에
참가하는 행위는 청약에 해당하므로, 당해 입찰에 참가하였다는 사정만으로 입찰참가자에게 어떠한 계약상 또는 예약상의 권리가 인정된다고 보기
어렵고, 여기에서 입찰절차의 하자를 이유로 한 재판상의 권리구제가 가능한 것인지 여부에 관하여 의문이 생길 수 있다.
국가 등이 실시하는 입찰절차에 관하여는 관계법령 등에 의하여 입찰실시기관의 행위적법성과
절차투명성이 상당히 담보되어 있고 그에 따라 입찰절차가 상당히 진행되어 입찰참가자들에게 나머지 입찰절차가 관계법령 등이 정한 규정에 따라 계속
진행되리라는 신뢰 내지 기대가 발생한 경우에는 이러한 신뢰와 기대는 관계법령과 신의칙 등에 의하여 보호받아야 할 법적 이익에 해당하여 하자 있는
낙찰자선정의 무효확인이나 낙찰자 또는 적격심사대상자로서의 지위확인, 절차의 속행금지 등에 의한 재판상 권리구제가 가능하다고 본다. 이 경우
공동입찰자 중 1인은 조합을 위한 보존행위로서 가처분신청을 할 수 있다(대판 2000.5.12. 2000다2429 참조).
그러나, 기본적으로 입찰절차는 앞서 본 바와 같이 국가 등이 사경제 주체로서의 지위에서 행하는
계약체결을 위한 행위라고 할 것이고, 당해 입찰절차에서 목적사업의 수행에 가장 적합한 업체를 선정하기 위하여 합목적적인 범위 내에서 재량권을
행사하는 것까지 금지된다면 국가 등이 사인과의 사이에서 계약관계를 공정하면서도 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 한 입찰제도 본래의 목적에
반하고 절차의 지연으로 인하여 막대한 경제적 손실이 초래될 수 있다는 점에서, 위와 같은 재판상의 권리구제는 낙찰자 선정의 내용과 그에
이르기까지의 절차가 객관적으로 보아 위법하거나 재량권을 일탈함으로써 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해되었다고 인정되는 경우에 한하여
허용된다고 하는 것이 일반적인 입장이다(대판 2001.12.11. 2001다33604 참조).
요컨대, 국가 등이 스스로 마련한 규정에 의하여 담보되는 절차의 공정성의 요청과 목적사업에
가장 적합한 낙찰자 선정이라는 합목적성의 요청을 어떻게 적절하게 비교형량할 것인가 하는 것이 입찰절차를 둘러싼 문제의 핵심이라고 할 것인데,
하급심의 판결례로서는 입찰절차의 속행금지를 명하는 가처분 신청을 기각한 사례가 다수이나, 가처분 신청을 인용한 사례도 일부 있다.
나. 가처분의 유형과 주문례 389
입찰절차의
속행금지가처분(주문례)
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